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书名：行政法释义学：行政法学理的更新 

书号：978-7-300-19080-8

作者：李洪雷                                                 

责任编辑：黄丽娟

页数：417

装祯：平装

出版时间：2015-10-30

定价：88元

出版社：中国人民大学出版社

◆ 本书卖点

本书是“十二五”国家重点图书出版规划

本书论述的是行政法学最前沿的、具有重大学术影响力，并被行政法学术界广泛关注但尚未达成共识的理论问题。对于推进中国行政法学基础理论的研究，建构更加精细的中国行政法释义学具有学术价值。

◆ 读者定位

法科学生

大专院校法学研究人员

◆ 作者简介

李洪雷，1976年生，江苏盱眙人。自2003年起任职于中国社会科学院法学研究所，现任该所“全面建设法治政府创新工程”研究员。中国行政法学会政府规制专业委员会副会长，中国法学会农业与农村法制研究会（中国农业经济法研究会）法律事务委员会副主任委员，教育部教育行政执法改革专家指导组成员。日本山口大学客座教授，华东政法大学兼职教授。兼任北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央民族大学和中国法学会等所设研究机构研究员。 

法学学士（中国政法大学，1997年）、法学硕士（中国政法大学，2000年）、法学博士（北京大学，2003年）。曾在中国社会科学院金融研究所从事应用经济学博士后研究（2005—2008年）。美国哥伦比亚大学东亚研究所访问学者（2010年8月至2011年6月），哥伦比亚大学法学院爱德华学人（Edwards Fellow，2009年8月至2010年7月），美国埃默里大学访问学者（2009年2—7月），英国伦敦政治经济学院（LSE）访问学者（2007年2—5月）。 

在《法学研究》《法商研究》《环球法律评论》等发表学术文章20余篇，主编、副主编及参编著作10余部，译有《美国宪法释论》《规制及其改革》（合作）等。曾参加中共中央办公厅组织的十七大报告调研起草工作（2006年），借调于全国人大常委会法制工作委员会国家法室全职工作（2004—2005年），参与《公务员法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《反分裂国家法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等多部法律的立（修）法调研工作。主持完成国家社科基金、司法部、国务院法制办、中国法学会、中国社会科学院资助课题以及横向委托课题多项。主要学术兴趣：行政法学总论，比较行政法，地方政府法与都市法，政府规制。

◆ 内容简介

本书将论述行政法学最前沿的、具有重大学术影响力，并被行政法学术界广泛关注但尚未达成共识的理论问题。在对行政法现象进行研究的诸分支学科中，行政法释义学具有基础性地位，构成了行政法学的核心部分。本书对行政法释义学的基本范畴、原则和制度进行了概念性与体系性的分析，涉及行政法的基本原则、行政法的适用与解释、公务主体的法律形态、公务员法的基本制度、行政处理的性质、行政诉讼的举证责任等行政法领域中的重要议题。本书的写作目的在于推进中国行政法学基础理论的研究，为建构更加精细的中国行政法释义学作出贡献。

◆ 简要目录

导 言 1 

第一章 行政法的基础范畴 19 

第二章 行政法基本原则 65 

第三章 行政法的适用与解释 115 

第四章 公务主体的法律形态 169 

第五章 公务员法的基本制度 232 

第六章 作为法律行为的行政处理 272 

第七章 对行政裁量的司法审查：英德比较 306 

第八章 对行政解释的司法审查：以美国为例 344 

第九章 行政诉讼的举证责任 384 

第十章 行政法（学）的新趋势 399 主要参考文献 417

◆ 上架建议

法律 行政法 专著

◆ 书摘

如果将“行政法学”界定为以行政法现象为研究对象的学科，则在这一“屋顶”之下可存在多个研究进路或分支学科。例如，“行政法政策学”反思现行行政法在制度设计上存在的缺陷并探讨未来完善的目标和方案，“行政法社会学”对行政法规范的产生背景、实施状况与社会效果进行观察和分析，“行政法史学”对行政法规范的发展和演变过程予以追溯和阐释，“比较行政法学”对不同法域中的行政法规范加以比较和评价，而行政法释义学则是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明。所有这些研究进路，对人们认识、理解并反思行政法现象都有其独特的贡献和价值，在重要性上可以说难分轩轾。但是，在现代学科体系之中，行政法学之所以能够作为一门独立的法学学科而存立，端赖于可为行政法规范的解释与适用从理论上提供指引和帮助，否则其独立存在的正当性即可能受到质疑，而有被纳入其他学科门类（例如行政学、社会学、经济学、史学等）之虞。正是在这个意义上，可以说行政法释义学构成了行政法学的核心部分，换言之，狭义的行政法学就是行政法释义学。 

一、行政法释义学的基本特点 

行政法释义学以某个特定的行政法秩序为中心，以法律方法为主要工具，探求行政法适用中之疑难问题的解决之道。 

（一）行政法释义学以行政法的适用为主要取向 

行政法释义学以行政法的适用为其核心研究对象。在法治国家中，行政机关应依法行政，法院应依法裁判，行政与司法都具有法律适用的性质。但法律适用并非机械地将法律文本应用于个案之中。因语言文字的固有局限而导致的模糊性和不确定性，因立法者理性认识能力的局限而无意产生的或者为保留法律适用上的弹性而刻意留下的法律漏洞，因法律制定主体和制定时间的差异而导致的法律规范之间的冲突所有这些都会造成法律解释与适用上的困难从而出现所谓的疑难案件。此时，法律适用者可能需要利用文义、历史、目的、体系等标准，对行政法规范的含义加以诠释；可能需要利用类比推理、当然推理、反向推理、目的性扩张和目的性限缩等方法，对行政法上的漏洞加以补充；也可能需要运用法律适用规则对相互冲突的规范加以选择。在此过程中往往会出现不同的观点和选择，例如在法律解释中，对不同解释标准在个案中的优先顺位会有不同的主张，甚至对同一个解释标准的运用也会产生争论；例如同样是运用立法史料，也可能会得出不同的结论。 

这种人言人殊的现象对法治所要求的理性化和法律确定性构成了巨大的威胁，也给法律适用者带来了极大的负担。解决或者至少是缓解这一难题的重要途径，就是通过行政法释义学的研究，对行政法解释和适用中的问题进行深入研析，并达成共识、形成通说，从而为法律适用者的实践工作提供协助。这有利于增强法律适用的统一性和连贯性，降低法律适用的任意性，增加法律决定的可预期性，同时降低法律适用者的思维和推理负担：对于在法释义学上已经达成共识的结论（除非已经遭到了有力的驳斥），一般不需要再进行详细的论证。行政法释义学不是为知识而知识的纯粹理论，而是特别强调实践性，尤其是对法律适用活动提供辅助。 

行政法释义学的法律适用取向，并不意味着行政法释义学对于行政法的制定（包括修改）没有价值。一方面，行政法释义学对于概念、类型和原则的研究可以作为行政法制度建构的基础，另一方面，行政法释义学在对现行行政法秩序进行系统化作业时，可以发现现行行政法规范在政策评价上存在的缺陷或矛盾，进而提出符合体系的新的解决方案。 

（二）行政法释义学以现行行政法秩序为基本出发点 

行政法释义学以法律适用为主要取向，决定了它必然以现行行政法秩序为基本出发点。法律适用不能违背由现行有效的实证法规范所构成的法律秩序，这既是法律规范性的当然要求，也内含于国家的权力分立（分工）体制之中。行政法释义学既然以辅助法律适用为主要任务，那么在探究某一具体法律问题时，就不能率尔依据研究者个人的价值伦理判断、主观意见或者外国法的规定而得出结论，而必须在现行行政法秩序的框架内寻求问题的解决之道，并对自己的主张在现行行政法秩序上的依据加以论证和说明。尽管理论的行政法释义学并不排除对现行法秩序的批评并提出未来改革的建议，但这并不意味着在解决个案法律问题时可以对现行有效法弃之不顾。这种对应然法律规范和实然法律规范的区分，是行政法适用以及行政法释义学的基础性思维。 

应注意的是，因为法律概念的不确定和法律漏洞的存在，法秩序呈现出很强的开放性和弹性，具有一定程度的“未完成性”，这使得法释义学在法秩序的形成方面往往拥有很大的价值评判和政策发展空间。法释义学所确立的概念、制度和原则，既可以补充法律体系的罅隙之处，又可以在一定程度上指引法秩序的发展方向。因此，现行法秩序并非是完全独立于法释义学而存在的研究客体，法释义学本身实际上构成了法秩序的重要部分。不过，对于行政法释义学的这种建构意义也不能夸大，因为行政法释义学对法律问题的解决方案必须保持在现行法的界限内，只能是“戴着（规范的）镣铐跳舞”，因而，法释义学尽管可以发现现有个别规范中不适当之处并加以评判，但整体而言难于提出对整个体系的改革计划，这在急剧变革的时代很多时候并不能完全满足法治实践的需要，作用的有限性会更加凸显。 

行政法释义学以现行行政法秩序为中心，只是意味着在就具体的法律适用问题提出解决方案时不能脱离现行行政法秩序，并非否定他国行政法释义学的借鉴意义。一方面，在行政法适用过程中，对于现行行政法秩序中的模糊、空白之处，可以援引他国行政法释义学的成果加以澄清或补充；另一方面在建构行政法释义学的概念、类型、原则时，也即进行相对超脱于现实的法律适用问题的概念性和体系性研究时，可以在更大程度上参考他国行政法释义学的研究成果。当本国的行政法秩序尚处于初创时期，基本概念和原则尚未建构完整时，这种比较行政法的视野就显得尤为必要。 

（三）行政法释义学以“法律方法”为核心要素 

方法一般是指为达到认识客体（这种客体并不要求是一种实体）的目的而采取的合乎计划的（也即体系性的）、理性的程序。“法律方法”（或称“法学方法”，juristische Methode）作为认识法律的方法，是法释义学的核心要素，以致这两个概念有时被作为同义语。 ③ 行政法上的法律方法，是指运用概念建构、类型区分、原则的发现和适用、法律推理等工具，对现行行政法秩序的内容加以描述、解释和体系化，并对法律问题的解决提供方案，其所关注的焦点是行政法的法律解释、行政法适用的技术、行政法体系的建构和行政合法性的保障。解决个案中的法律问题固然是法律方法的重要任务，但它并不局限于此，而是更致力于体系性的思考。体系性的思考强调通过将具体的法律问题纳入法律概念和制度的普遍性、整体性、系统性的相互关联中，以把握各种法律规定和义理（Dogmen）之间的关联。 

法律方法对于行政法学的学科独立性具有重要的助推作用，这种作用体现在两个方面：一方面，通过与法律适用的密切关联保证其与实践的相关性，从而为行政法学科的存在获得外部的正当性；另一方面，通过确立自身的核心方法，可以保证行政法学作为一个学科的身份和整全性。 “法律方法导向行政法的‘体系’（System）和‘一般学说’，这也为行政法成为一个独立的法律学科奠定了基础并提供了保障。”被视为“德国行政法中法学方法的奠基人”的F.F.梅（迈）耶（Friedrich Franz Mayer，1816—1870）企图“把具体的归纳成为一般的，为公共法律生活中的每一个具体制度安排位置，并在与其他法律的关系中对最上位的起指导作用的基本原则进行阐述”。“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”奥托•梅（迈）耶（Otto Mayer，1846—1924）运用“纯粹的法律思考”，通过对“材料的法律渗透，行政法制度的法学建构”，更为完整地建立了行政法释义学体系。奥托•梅耶强调概念和体系的功能，认为如果行政法具有清晰的概念性和体系性特征，则国家各种各样的高权措施就能在形式上得到规范，并为决定是否需要为其后果提供法律保护提供帮助。不仅如此，“如果行政法学要想获得与其他更加成熟的法学学科并肩而立的资格，就必须成为由国家行政特有法律制度所构成的体系”。因此，行政法学要“依照特有的法理念”对行政法制度“在整体内容上的体系性发展和安排”进行阐述，并对“行政法上各个法律制度的体系加以说明”。奥托•梅耶的著作取得了巨大的成功，最终使得行政法学从警察学（行政学）和国家法学中解放出来，获得了学科的独立性。 

尽管法律方法对于行政法学作为一个学科而独立存在具有至关重要的作用，但行政法学界长期存在的一个争论是：对于行政法问题的解决，是要坚持法律方法的纯洁性，切断其与行政学、政治学、社会学与经济学等相邻学科之间的联系，还是应注重不同学科的交叉融合，综合运用各学科的专门知识与研究成果共同解决行政法问题。有学者认为，学科综合所导致的是“方法上的杂糅主义”，与学科之间的分工相抵触。也有学者认为，坚持方法的纯洁性其实是对行政法社会关联的忽视，并且因为将目光专注于合法性，而遮蔽了合目的性、简便性、非正式性、节约性、经济性、及时性和亲民性等事实上与合法性密切相关的价值。目前来看，法律方法的纯粹性已经很难维持，学科的交叉已经不可避免。这种交叉性不仅意味着当人们探讨行政法规范制定和行政法规范实效性的问题时，必然要综合运用其他相关学科的知识，也意味着在行政法规范的适用领域，纯粹的法律方法也已不敷使用。其一，在对不确定法律概念的解释和对法律漏洞进行补充时，常需对相关因素进行权衡以及预估决定的后果，而单纯依赖法律方法有时难于对自己的主张或结论进行正当化论证。其二，传统法律方法主要着眼的是法官的法律适用，但在行政法上，首先承担法律适用任务的是行政机关，行政机关的法律适用因为其强烈的公益和政策导向性而有许多不同于法官的法律适用的特点。其三，随着现代社会的变迁和行政职能的扩张，在规划、环境、经济规制等行政领域中，利益的多元复杂性、决策的未来导向性以及风险的不确定性，都使得行政决策更加棘手，也加大了对行政行为的合法性进行判断的难度，传统的法律方法也不敷使用。其四，与私人自治不同，行政机关具有作出“正确的”决定的法定义务。在强调善治的时代精神下，单纯的合法性考虑不足以维持行政的正当性并取得公众的认同。为了既充分利用跨学科的专业知识，又避免导致学者所担心的方法上的调和主义，有的学者提出了“分化—整合”的命题，即在综合运用不同视角和学科知识的同时，也不能否定每一种思考方法的独特性。在借鉴其他学科的知识时，应分析其动因、范围与后果，而不能不经过滤或未加反思地直接输入。并且只要是将行政合法性的确保作为行政法学的首要任务，则“法律方法”在行政法学的方法体系中仍居于中心与支配的位置。